Русский / English    
 .
ваше чувство защищенности

Обзоры

Расчет убытков — дело профессионалов

Ущерб и упущенная выгода — два составных элемента убытков. Если первый всегда был понятен и прост, то судьба его «подруги» более драматична: долгое время она оставалась в тени, и лишь в последние пять лет стала очень популярной: теперь все чаще возникают вопросы о том, как именно ее получить и в каком объеме. И если для обоснования ее взыскания есть свои «пять шагов», то расчет порой требует навыков финансового анализа и экономического моделирования. При этом не всегда истцу самостоятельно удается провести расчет, который вызовет доверие суда и приведет к успеху, есть ситуации, когда лучше в этом деле положиться на профессионалов-экспертов. Проиллюстрируем это примерами из практики. Например (дело давнее). Решение Арбитражного суда Костромской области от 29 декабря 2014 года по делу № А31-8586/2014 Охранное предприятие ООО «ГОРИЗОНТ» обратилось в арбитражный суд с иском к Российской Федерации в лице МВД РФ, в котором просило взыскать с ответчика 60 000 рублей упущенной выгоды. В обоснование требований истец указал, что лишился лицензии по предписанию Центра лицензионно-разрешительной работы УМВД по Костромской области, которое впоследствии было признано недействительным (о чем имелось соответствующее решение суда). В результате незаконного действия ответчика истец вынужден был расторгнуть договор с ООО КБ «Аксонбанк» на охрану объекта, стоимость услуг по которому равна 60 000 рублей. Суд отказал ООО «ГОРИЗОНТ» в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды, мотивировав решение тем, что при расчете размера убытков истец указал сумму доходов без учета расходов, которые повлияли бы на размер вероятностной выгоды, в частности текущие издержки на содержание работников охраны, накладные расходы: содержание офисных помещений, оборудование, услуги связи и т.д. Расчет упущенной выгоды, произведенный истцом самостоятельно, без привлечения экспертной организации, признан недостоверным. ПОНЯТИЙНЫЙ АППАРАТ Российское законодательство оперирует несколькими структурными понятиями, когда речь идет о возмещении нарушенных прав в физическом эквиваленте. В самом широком смысле используется понятие вреда, для договорных отношений — убытки, ущерб и упущенная выгода. Все они взаимосвязаны и регулируются несколькими нормами, представляя собой систему вероятных потерь. Убытки — это оценка в денежном выражении имущественного вреда, который подлежит возмещению при наличии правовых оснований (ст. 1064 ГК РФ). В бизнес-среде возмещать убытки вместо физического восстановления поврежденных или так и не созданных материальных ценностей (неоказанных услуг) — распространенная практика и право по закону (ст. 1082 ГК РФ, п. 11 Постановления Пленума ВС РФ № 25 от 23.06.2015). Согласно Гражданскому кодексу, убытки подразделяются на реальный ущерб и упущенную выгоду (ст. 15 ГК РФ). Реальный ущерб — уже произведенные расходы и те, которые будут необходимы для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение имущества (физический ущерб, его стоимость). Упущенная выгода — неполученные доходы, которые были бы получены пострадавшим при обычных условиях гражданского оборота, и доходы, полученные нарушившим право. Взыскать их можно лишь в случае, если понесенные убытки будут доказаны. НЮАНСЫ ДОКАЗЫВАНИЯ Процесс доказывания в суде порой осложняется различными факторами. Для взыскания убытков доказыванию подлежат в комплексе несколько элементов (см. таблицу). Условия взыскания убытков (элементы доказывания в судебном споре) № Ущерб Упущенная выгода Нормы 1 Противоправное поведение (неисполнение / ненадлежащее исполнение обязательств) ответчика, повлекшее убытки Ст. 15 ГК РФ, ст. 1064 ГК РФ, п. 1 и 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, п. 11-12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 2 Вина ответчика Ст. 401 ГК РФ, ст. 1064 ГК РФ, п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 3 Наличие убытков и их размер Ст. 15 ГК РФ, п. 1-3 и 5 ст. 393 ГК РФ, п. 2 и 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, п. 13-14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 4 Причинная связь между нарушением обязательств и возникшими убытками П. 5 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 5 Меры, предпринятые для ее получения, и сделанные с этой целью приготовления П. 4 ст. 393 ГК РФ, п 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, п. 14 Постановлен Некоторые из них требуют особого внимания. Так, что касается вины, следует учитывать один важный нюанс. Нормы ГК РФ содержат презумпцию вины нарушителя обязательств, поэтому в суде пострадавшему доказывать ее, с одной стороны, нет необходимости. С другой стороны — они же содержат и право ответчика доказать отсутствие умысла и неосторожности в собственных действиях (причина в ком-то другом или в форс-мажорных обстоятельствах), чем многие пытаются воспользоваться. В итоге, если ответчик не оспаривает свою вину, то она подразумевается «по умолчанию», а если оспаривает, то истцу, возможно, придется доказывать обратное, иначе ему могут отказать в удовлетворении требований. Конечно, суд устанавливает, есть ли вина ответчика или нет, и порой он действительно может продемонстрировать факты в свою защиту. Но иногда таким образом пытаются уйти от ответственности, и тогда уже истцу необходимо доказывать несостоятельность аргументов ответчика. Доказывание размера убытков также имеет особенности. Доказать размер убытков — это значит правильно их рассчитать, обосновать итоговую сумму. Реальный ущерб подтверждается уже произведенными расходами (документально), бухгалтерскими документами, сметой предполагаемых затрат для восстановления нарушенного права и/или утраченного или поврежденного имущества. Расчет упущенной выгоды — более сложная задача. Ее размер равен величине, на которую могло бы увеличиться, но не увеличилось (по понятным причинам) имущество потерпевшего. При этом объем неполученной прибыли определяется с учетом разумных затрат, сопутствующих ее получению. Их потерпевший должен был бы понести, если бы право не было нарушено, а обязательства соответственно были исполнены. Законодательно не определена формула расчета упущенной выгоды, но заявлено, что если лицо получило доходы вследствие нарушения прав другого, то последний вправе требовать возмещения в размере, не меньшем, чем такие доходы (абз. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ). То есть некий первоначальный ориентир Кодексом установлен. В ранее действовавшем п. 11 Постановления Пленума ВС РФ № 6, Постановлении Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 (ред. от 24.03.2016) «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ» отмечалось, что при определении размера упущенной выгоды необходимо учитывать разумные затраты, которые в целях получения выгоды потерпевшее лицо должно было понести, если бы его право не было нарушено. Ее предлагалось рассчитывать как разницу между ценой реализации готовой продукции (по цене в договорах на реализацию этой продукции) и затратами на ее производство. Таким образом, упущенная выгода включает в себя недополученные доходы с учетом вычета затрат, которые нужно сделать для получения этих доходов. Пункт 11 Постановления № 6 отменен Постановлением № 25, но новой методики в отменяющем акте не предложено. Следовательно, «по умолчанию» сохранился прежний подход к упущенной выгоде. Отдельно оговаривается, что расчет упущенной выгоды может являться приблизительным, и в этом случае суд не вправе отказать в ее взыскании только на том основании, что размер убытков не был установлен с разумной степенью достоверности (п. 5 ст. 393 ГК РФ). Похожий тезис содержит и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25, он закрепляет за истцом право представить расчет, который является приблизительным и носит вероятностный характер, «…и это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске» (абз. 2 п. 14). Кроме того, следует учесть еще два момента: при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования или в день предъявления иска, если иное не предусмотрено законом или договором. Но суд может удовлетворить иск с учетом цен на день вынесения решения (п. 3 ст. 393 ГК РФ); тот факт, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что только эти расходы должны входить в состав убытков (п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25). То есть истец может сам рассчитать упущенную выгоду и представить свои вычисления суду с копиями подтверждающих документов. Но такой способ предназначен только для действующих бизнесов, способных показать результат предыдущих периодов. Если же речь идет о перспективе, объем документов большой или есть не все документы — лучше обратиться к эксперту. ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЙ ПОДХОД Расчет суммы к взысканию, сделанный истцом самостоятельно, признается судом в двух случаях: когда с ним согласен ответчик или когда суд посчитает, что все достоверно посчитано. Это случается достаточно редко: и ответчики борются за уменьшение выплат, и судья, как правило, предпочитает профессиональное и независимое мнение по данному вопросу. В итоге назначается судебная экспертиза (а иногда, зная об этом, какая-либо из сторон приходит с досудебным заключением специалиста). Эксперт делает более глубокий анализ и более техничный расчет, который также вероятным, но более обоснованным. Это означает, что результат, будучи приблизительным, должен быть правдоподобным (содержать доказательства того, что он приближен к реальности и мог бы реализоваться на практике, а данные для расчета верны с учетом всех возможных особенностей ситуации). Задача эксперта — не только правильно все посчитать, но и показать, на основании чего и каким образом он сделал свои выводы. Это может потребоваться при возникновении вопросов со стороны суда. Профессиональный расчет также основан на том, что упущенная выгода (неполученные доходы) — это сумма потенциальных доходов за вычетом суммы потенциальных расходов. Эксперты группы VETA используют два метода. Ретроспективная оценка Используются данные о деятельности за прошлые периоды. Этот метод проще, но его можно использовать только для существующего какое-то время бизнеса, так как есть данные о его прибыли, формировании доходов и расходов и т.д. Экономическое моделирование Если упущенную выгоду нужно определить для нового, только что созданного проекта или предприятия, то ретроспектива не поможет — не будет нужной информации. В этом случае применяется метод экономического моделирования. Составляемая модель индивидуальна и учитывает множество факторов, но есть общие принципы ее построения. Так, она должна быть законодательно разрешенной (не противоречить Закону), физически осуществимой и экономически достоверной (с корреляцией на сферу деятельности и принципы ведения бизнеса). На практике зачастую обосновано применение обоих методов. Это означает, что при расчете упущенной выгоды нужно учитывать все возможные особенности ситуации, способные повлиять на потенциальные доходы и потенциальные расходы. Нередко у эксперта (особенно если речь идет о досудебном заключении) есть только один комплект документов — или истца, или ответчика. Они тоже обращаются за предварительной оценкой грозящих им выплат, чтобы подготовиться к заседанию. Подходы к расчету со стороны каждого из них разные, поскольку в работе находятся неравнозначные данные. Если же у эксперта оба пакета документов и есть данные об обеих компаниях (чаще всего в судебной экспертизе), то, по сути, он делает те же два расчета для каждой стороны, а потом с помощью аналитических инструментов определяет наиболее достоверный. В частности, «со стороны на истца» оцениваются неполученные доходы. Ретроспективный анализ Анализируются данные деятельности истца за предыдущие периоды и исходя из них делается вывод о том, какие доходы он мог бы получить. Основной принцип: если какие-либо денежные поступления в определенном объеме шли на регулярной основе, то велика вероятность того, что истец их так бы и продолжал получать. Пример. Если из-за пролива по вине коммунальных служб магазин не работал неделю, то упущенная выгода равна дневной выручке, умноженной на количество дней простоя. Экономическое моделирование Если нет данных о работе за предыдущий период, то делается расчет «с чистого листа». Строится экономическая модель, подразумевающая возможные варианты. Пример. бетонозавод решил расширить ассортимент продукции и выпускать в том числе и пеноблоки. По вине поставщика соответствующее оборудование пришло с опозданием, из-за чего производство было запущено на полгода позже, чем планировалось. Упущенная выгода — это прибыль, которую предприятие получило бы за данный срок, если бы новая линия заработала вовремя. Так как данных о доходах фабрики от реализации именно пеноблоков нет, эксперт выстраивал модель нового производства с учетом мощности линии, потенциального спроса на эту продукцию, наличествующих у предприятия контрагентов, которых могут заинтересовать поставки пеноблоков именно от этого завода, и т.д. «Со стороны ответчика» оцениваются полученные доходы (нарушивший право получил доход, который истец может попросить взыскать). Фактические доходы Оцениваются не все доходы, а лишь полученные ответчиком именно в результате действий, вследствие которых истец недополучил доходы. Пример. Некое ООО сотрудничало с иностранной фирмой L, которая в рамках контракта обязалась представлять интересы ООО на тендерах в России. Однако, вместо того чтобы подать заявку в интересах партнера, L создало в России дочернюю фирму, почти одноименную ООО, которая и выиграла тендер. ООО решило, что на таких условиях тоже выиграло бы этот конкурс, и полученную дочерней фирмой прибыть от сделки подсчитала своей пущенной выгодой, с чем суд согласился. Экономическое моделирование По сути, это ответ на вопрос: сколько получил бы истец, если бы ответчик исполнял свои обязанности должным образом? Пример. Фабрика получила от компании J оборудование на восемь месяцев позже, чем это было предусмотрено договором. В связи с этим она подала иск о взыскании упущенной выгоды, мотивируя это тем, что если бы поставщик изначально не допустил двухнедельной задержки, то успел бы все сделать в срок, «проскочив» границы до введения санкций (а так пришлось искать обходные пути для ввоза оборудования, что и стало причиной почти трехквартального опоздания по срокам). Экономическое моделирование показало, что исполнить договор в срок компания J в любом случае не могла, потому что: а) задержка в две недели была по не зависящим от них причинам и б) «проскочить» до санкций они в любом случае не успели бы. То есть, вины поставщика нет. Законодательно не определена формула расчета упущенной выгоды, но заявлено, что если лицо получило доходы вследствие нарушения прав другого, то последний вправе требовать возмещения в размере, не меньшем, чем такие доходы. Последний пример показывает, что с помощью экспертизы по определению суммы упущенной выгоды порой можно найти факты за или в опровержение элементов доказывания (см. таблицу). В процессе подготовки отчета выявляются (при наличии) доказательства или опровержения трех из них (вина ответчика, причинно-следственная связь, принятие мер к уменьшению убытка) или же совсем другая сумма взыскания (гораздо меньшая или большая). Именно поэтому за экспертизой обращаются и ответчики, это дает шанс защититься от требований или снизить сумму упущенной выгоды. Так, если вернуться к последнему примеру, то, по версии истца, упущенная выгода и нарушение со стороны поставщика очевидны — изначальная задержка в две недели зафиксирована в документах. Но анализ данных ответчика показывает: его вины нет, он сделал все возможное, чтобы выполнить свои обязательства. То есть одно из обязательных условий для возмещения отсутствует. Причем такое «встречное движение» имеет место и при определении размера убытков. В приведенном примере с ООО и компанией L последняя получила прибыль 200 млн рублей, и эта сумма при подаче иска была заявлена как размер упущенной выгоды. Однако дочерняя фирма иностранной компании может работать по другим схемам, иметь какие-то преференции в связи со своим положением и т.д. Экономическое моделирование показало, что ООО в случае выигранного тендера получило бы прибыль не 200 млн, а 150 млн рублей. Можно оспорить даже ретроспективный анализ. Например, завод решил расширить производство пеноблоков, запустив вторую линию, равную первой по мощности. Она не была запущена в срок, в связи с чем возникли убытки в виде упущенной выгоды. Учитывая, что данные от деятельности по реализации пеноблоков есть, была рассчитана сумма к взысканию с учетом того, что вторая линия будет работать со стопроцентной загрузкой, как и первая. А экономическое моделирование показало: наступил кризис, спрос упал, так что реализовывать двойной объем продукции завод не смог бы, так что линия вряд ли работала бы с полной загрузкой. Исходя из этого сумма упущенной выгоды оказалась в два раза меньше. ВЕСЫ ФЕМИДЫ В последние пять лет года судебная практика полна примеров того, как бывшие партнеры взыскивают или пытаются взыскать друг с друга упущенную выгоду. Далеко не всегда при этом назначается экспертиза, да и вопрос о расчетах не всегда спорный — ответчики чаще оспаривают сам факт причинения убытка. Иногда истцам так и не удается донести до суда свою позицию, и им оказывают из-за недоказанности наличия и размера упущенной выгоды. Но есть и другие примеры — когда это вопрос вынесен на рассмотрение судебного эксперта. В некоторых делах определение взыскиваемой суммы — не просто предмет обсуждения и доказывания, а «камень преткновения». Как правило, эти споры начались до вступления в силу Постановления Пленума ВС РФ № 25, которым и были разрешены основные вопросы взыскания убытков. Но они наглядно показывают, где может быть ошибка в расчетах упущенной выгоды. Приведем пример. Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20 октября 2015 года по делу № А45-10880/2015 ОАО «Новосибречпорт» предъявило иск ОО «Сибирская судоходная компания» с требованием возместить упущенную выгоду на сумму 38 772 968,56 рублей. В обоснование своей позиции истец указал, что из-за четырехмесячной задержки возврата имущества арендатором после одностороннего расторжения договора он упустил более выгодные предложения по аренде от других компаний. В качестве документальных доказательств арендодатель представил вновь заключенные (за один-два месяца до прекращения отношений с ответчиком) договора аренды с третьими лицами, по условиям которых ставка арендной платы существенно превышала обозначенную в расторгнутом договоре, распечатки скриншотов объявлений с предложением об аренде недвижимости с личного сайта, прайс-лист по аренде техники, расчет убытков, произведенный своими силами (без привлечения независимой экспертизы), запросы и оферты на заключение договора. Суд отказал в удовлетворении требований ОАО «Новосибречпорт», признав доказательства истца недопустимыми: представленные договоры заключены в отношении торговых площадей с иными количественными характеристиками. Кроме того, в предложении истцу по заключению договора аренды от ООО «Связьконтактсервис» ставка арендной платы более чем 30-кратно превысила ставку по договору аренды с ответчиком, в оферте — более чем в 4 раза. Суд указал, что расчет упущенной выгоды произведен недостоверно, а со стороны истца имеет место злоупотребление правом, так как на неоднократные предложения суда представить доказательства соответствия ставок арендной платы, указанных в оферте и предложении от «Связьконтактсервис» рыночной цене, истец никак не отреагировал.

Илья Жарский Управляющий партнер VETA,

Банковское обозрение

Материал скопирован с сайта Национального портала по охране и безопасности "ГардИнфо": http://guardinfo.online/2020/03/20/raschet-ubytkov-delo-professionalov/

все новости

(C) 2020 Частная Охранная Организация — ЧОО “СОКОЛ”.
Тел.: (846) 225-27-31, (846) 332-80-23
Перепечатка материалов сайта без письменного разрешения правообладетелей запрещена